Три взгляда на право и его источник
Лукоморье.
Дуб, цепь, кот ученый надевает очки и пишет новый диалог, в котором Либерал, Консерватор и Республиканка обсуждают право в России.
Либерал: Друзья, я наконец здоров и прошел период карантина, когда мы, строго соблюдая все правила и инструкции Роспотребнадзора, не могли встречаться. И теперь мы можем попробовать ответить на фундаментальный вопрос, которым завершилась прошлая встреча. Пожалуй, тот факт, что в связи с модным коронавирусом у нас было время подумать, даже пошел на пользу.
Республиканка: Да, мы задались вопросом: “Как возможен порядок без права? К чему ведет дисциплина, когда нет институтов права?”.
Консерватор: С тех пор мы снова как будто живем в другой стране. Но мы хотим обсуждать не самые свежие события, а то, что движется медленно и потому более устойчиво. В прошлый раз я утверждал, что в России за последние два-три десятилетия сложилась массовая дисциплина исполнения правил. И что это — маленькое чудо. Мы еще не превратились в немцев и бывает нарушаем правила. Но результаты этой дисциплинарной революции мы можем видеть в поведении на работе миллионов россиян, служащих в крупных корпорациях, государственных и бюджетных учреждениях вроде МФЦ или в сетях быстрого питания и салонах связи. Более того, десятки миллионов людей стали пристегиваться в машинах и даже иногда ждать на пешеходном переходе на пустой дороге, когда включится зеленый свет светофора.
Республиканка: Я не уверена, что Фуко бы одобрил этот исторический процесс, но, думаю, он бы точно не удивился! В отличие от Консерватора, который считает соблюдение правил улучшением нравов, для Фуко дисциплина — суть порабощение людей изнутри некоторой безличной субстанцией власти. Впрочем, наш главный сюжет сегодня как раз не дисциплина, а право. Либерал указывал, что без права и его духа пользы от массовой дисциплины будет мало. А тут дела в нашей стране обстоят, как кажется, гораздо хуже.
Либерал: Откуда такой пессимизм, дорогая Республиканка? Давайте для поддержания классического разделения ролей в диалоге я поиграю на время в оптимиста!
Республиканка: Я считаю, что главное в праве — это то, чтобы все важные нормы обсуждались и писались с участием тех, кого они касаются. Без участия самих граждан право не более чем насилие и железная клетка. Иначе люди могут слушаться правил под угрозой, но они не будут доверять нормам, которые они не создавали сами. Что имеем сейчас? В отдельных случаях мобилизация граждан (например, сотни тысяч подписей под обращениями в ГосДуму против самых вопиющих законопроектов) может оказать на законодателей некоторое воздействие. Но никаких гарантий результата, конечно, нет, а большая часть законов и правил появляется из какой-то черной и неизвестно чьей именно черепной коробки. Таким образом, законы создаются с незначительным участием даже тех граждан, кто готовы сделать свой вклад в общее дело и принять участие в подготовке и обсуждении.
Либерал: Позволь не согласиться с обозначенным тобой принципом, хотя диагноз мой не будет сильно отличаться. Право правомерно, если оно отвечает некоторому набору базовых запросов и потребностей отдельного человека, который хочет жить в обществе безопасно, свободно, в честном достатке и по возможности счастливо. Эта концепция хорошо известна под именем доктрины “естественного права”, но я думаю, что речь идет о чем-то настолько универсальном и естественном, что сама эта историческая привязка не так важна. Кажется, еще стоики — основатели европейской правовой традиции, понимали, что подлинное право основано на естественном разуме и естественных законах. А Фома Аквинский, которого с трудом можно причислить к революционерам, доходил до утверждения, что королевские законы и эдикты, которые слишком сильно расходятся с естественным разумом, фактически теряют статус законных. При этом речь идет как о форме закона (т.е. об универсальном по форме законе, а не о точечном решении, см. знаменитые 8 принципов Лона Фуллера), так и о содержании закона (т.е. об определенном образе жизни, который законы должны обеспечивать, см. характеристики благосостояния и практической разумности Джона Финниса). А вопрос республиканки, кто и как именно формулирует конкретные нормы в обществе, и сколько человек участвуют в их обсуждении, не так важен. Конечно, при условии, что законы отвечают указанным мною базовым требованиям. Скажем, Фридрих Великий был законопослушным человеком, который, будучи абсолютным монархом, принимал разумные законы и признал очень неприятное для себя решение суда в споре с обычным мельником за участок земли, который ему нужен был для продолжения строительства дворца.
Республиканка: Ты хочешь сказать, что и мы можем обойтись без участия граждан в таких вопросах? Тогда нам нужны Фридрих Великий и Ли Кван Ю.
Либерал: Я бы не исключал такого сценария. Но, прилагая этот набор универсальных критериев к современной России, я не смогу сыграть роль оптимиста, которую на себя взял. Естественное право и справедливость все меньше присутствуют и в большинстве законодательных новаций, и в конкретных решениях судей.
Республиканка: Раз мы сошлись в текущем диагнозе, спрошу о причинах столь печальной деградации.
Либерал: Главным непосредственным источником нашего уверенного отдаления от естественного права приходится следом за большинством наблюдателей признать беспокойство держащих власть в своих руках по поводу их власти. Получается, что правовой порядок становится “не по карману”, когда он входит в противоречие с задачей сохранить власть конкретной группы лиц. Специальные силовые службы всюду просят себе больше свободы, чтобы легче остановить опасного преступника. А когда таким преступником оказывается любой, кто всерьез может претендовать на власть, то закон теряет свою функцию справедливой защиты для всех и буквально угрожает стать инструментом господства. И тут как не вспомнить знаменитый вопрос Августина — что есть государство без справедливых законов, как не шайка бандитов?
В этот момент на велосипеде мимо проезжает Социолог-позитивист с подзорной трубой. Он останавливается на несколько минут, услышав интересный разговор.
Социолог-позитивист: Я хотел бы внести большую научную ясность и объективность в ваше обсуждение. Во-первых, метафора стационарного бандита — это базовое описание определенного этапа всех государств в Европе моими коллегами экономистами и политологами. Не стоит тут слишком удивляться и рвать на себе волосы, что, мол, в России мы не туда пошли. Мы в тренде, пусть и в хвосте. Во-вторых, позитивисты (вроде меня, а бывают еще и юристы-позитивисты) хорошо знают, что правом является то, что провозглашено законом при условии, что у того, кто объявляет нечто законом на данной территории, в данный момент есть монополия на легитимное насилие. То есть, у него есть специальные вооруженные люди, которые могут наказать и конкретно побить палками того, кто не выполняет закон. И точка! Предлагаю, смотреть на вещи нейтрально и без избыточного морализаторства.
Либерал: Друзья, позвольте мне самому возразить умному, но излишне циничному ученому. Позволю себе напомнить, что автор формулы про “монополию на легитимное насилие”, ваш коллега Макс Вебер, считал, что право — фундаментальная основа человеческого порядка. И что устойчивое господство держится не только на силе, но одновременно, и на добровольном признании подданными права господина отдавать приказы и устанавливать законы. Собственно добровольное признание со стороны граждан или подданных и есть легитимность. В современном мире такое право возникает, когда в целом система подготовки норм и сами нормы носят разумный и целесообразный характер. Вебер называет этот порядок легально-рациональным. Иначе монополия на насилие будет неустойчива.
Социолог-позитивист: Что ж. Мои коллеги-политологи могут посчитать, с какой вероятностью конкретный режим может смениться другим, если легитимность временно утеряна. Но поверьте, сам факт потери легитимности не так уже легко зафиксировать, и даже в случае потери тут еще нет фатальной угрозы. Многие политики и группы, как будто нарушающие нормы человеческого общежития и справедливости, удерживают власть много дольше тех, кто такие нормы соблюдает. Так что не вижу поводов для беспокойства или для радости. Считаю вопрос в целом исчерпанным и пойду проводить опросы. А вы, надеюсь, найдете новые ответы на свои вопросы!
Социолог-позитивист раздвигает подзорную трубу и прислоняет ее к небосводу. Кланяется друзьям и затем бесшумно уезжает на велосипеде вверх по трубе.
Консерватор: Друзья, социолог-позитивист по-своему прав, но, но даже со своей оптикой, он близорук. Как тот, кто издает законы, будет контролировать их исполнение теми, кто носит оружие, если сам дух законов не соблюдается? Без формальной и внутренней законности права их исполнение быстро превращается в произвол. И чем больше и сложнее страна, тем больше будет произвола на местах. И центральная монополия на насилие обернется фрагментацией. Я вместе с вами обеспокоен происходящим. Для лучшего понимания ситуации предлагаю еще один взгляд на сущность права. Хочу напомнить несколько соображений либерального консерватора Эдмунда Берка.
Республиканка: Конечно, будем рады, если только ты сможешь развеять нашу безрадостную пока картину и покажешь свет — или надежду на свет — в конце тоннеля.
Консерватор: Попробую наметить ход в развитие нашего рассуждения “на троих”. Либерал авторитетно указал на то, что законы должны соответствовать некоторому фундаментальному и универсальному образцу — и по форме, и по содержанию. И этот образец, кстати, имеет в нашем случае вполне очевидный исток и, замечу от себя, исток консервативный — античную традицию. Это дает нам первое основание. Республиканка же указала на то, что законы должны обсуждаться и приниматься теми, кого законы касаются. Это требование к процедуре и по сути к авторству права дает нам второе основание. А социолог-позитивист, которого многие в этом отношении могли бы (ошибочно) принять за консерватора, указывает на эффективный силовой контроль за их исполнением, как на главное условие действенности законов.
Либерал: В целом соглашусь с твоим резюме трех оснований устойчивого права: а) соответствие естественному и разумному образцу права по форме и по сути; б) участие в выработке права тех, кто ему подчиняется; в) монополия на насилие для поддержания так созданного правового порядка.
Республиканка: Друзья, посмотрим на эти три основания. Что у нас в России прочнее всего из трех?
Либерал: Начнем с моего основания. Из Византии мы приняли Христианство тысячу лет назад, но римское право мы стали осваивать гораздо-гораздо позже и уже при посредничестве католической Польши. Наши же местные практики и обычаи, кажется, не достигли уровня той интеллектуальной и моральной возгонки судейства, которая удалась римлянам и — кажется, независимо от них — удалась и англичанам. И судебная власть у нас едва отделилась от верховной. А без этого разделения и без этой возгонки у права не будет соответствия тому высокому образцу естественного права, который нужен для обеспечения реальной свободы граждан.
Консерватор: Не могу не согласиться с тобой, дорогой Либерал. Прекрасно и точно сказано. Как ты знаешь, мне особенно важен вопрос о сроках.
Либерал: Полагаю, что впервые массовый опыт правового регулирования в соответствии с базовыми принципами естественного права получен в Российской империи, начиная с 60-х гг. ХIX века и — после длинного перерыва на чрезвычайщину революции и войны – возобновился, только начиная с 60-х гг. ХХ века в СССР. Кстати, сегодня знающие люди указывают на этот удивительный позднесоветский период, когда произвол и нигилизм на время уступили место “обычному” правовому порядку (пусть и ограниченному периметром советской идеологии). Но и этот недолгий период накопления снова был прерван чрезвычайной ситуацией и исчезновением государственной монополии на насилие. В сумме получается сильно меньше ста лет — по историческим меркам, конечно, немного. И при этом с постоянными перерывами. “Никогда такого не было и вот опять”. Так что знакомство с римским вариантом и образцом естественного права, с его философией, в России состоялось, но оно было не очень долгим.
Республиканка: Спасибо и от меня дорогой Либерал за этот блестящий экскурс. Я теперь отвечу на вопрос об участии. Опыт массового участия подданных или граждан в создании правил, норм, а тем более законов у нас, пожалуй, еще более скромный. Самостоятельные Думы просуществовали в сумме меньше полувека, как ни считай. В успешных и столь дорогих моему сердцу земствах русские люди совместно решали множество хозяйственных и социальных вопросов, но почти не имели опыта в создании законодательных норм. Местных ассоциаций и клубов, кажется, никогда у нас не было много, а те ассоциации, организации и клубы, что хорошо работали — как правило, — плод деятельности одной “харизматической личности”, а не группы заинтересованных людей, которые вместе договорились о разумных правилах и их соблюдают. Сегодня постепенно эти новые ростки самоорганизации пробиваются, но мы в самом начале. Вот недавно слышала как ученики младших классов в школах сами обсуждают и принимают “Конституцию”, которую потом соблюдают и требуют, чтобы соблюдал учитель. Осталось третье основание. Кто за него ответит?
На небосводе появляется профиль социолога-позитивиста с подзорной трубой, которую он использует как мегафон.
Социолог-позитивист: С удовольствием! У нас в России как раз накоплен длительный опыт законодательства со стороны тех, у кого есть монополия на насилие. Да, конечно, и с этим тоже было не всегда ровно — две революции и распад СССР. Но сегодня монополия снова налицо. Так что к нам претензий нет!
Республиканка, Либерал и Консерватор качают головой в знак несогласия.
Республиканка: Мы как раз хотим передать наверх и вокруг одну полезную мысль. Правовой порядок, который включает не только монополию на насилие, но и два других основания права (ориентация на образец естественного права и участие граждан в принятии законов), укрепляет, а не ослабляет власть. Даже в Китае, который, кажется, нравится нашим руководителям, есть традиция уважения “мандата неба” — а тот основан на уважении правителя к мировой гармонии. Произвол правителя же опасен. Это такая замена философии права. У нас же в Европе право должно быть справедливым. Мы как раз описали два базовых условия справедливости права, а ты и твой Заказчик, кажется, признаете только одно условие. Оно обеспечивает лишь действенность права.
Либерал: Дорогая, я несколько раз пытался это объяснить нашим правителям. У воспитателей Александра II и авторов советских учебников по римскому праву, которые счастливо получили классическое образование еще до революции, неплохо получилось. И в этот раз мы сделали, что могли, но не убедили. Сиюминутные цели и страхи тех, кто контролирует силу, весят больше наших добрых слов о цивилизованных предках и их тысячелетнем опыте.
Консерватор: Возможно, мы упускаем из вида четвертый источник, который поможет убедить тех, у кого есть монополия на насилие. Думаю, что четвертым и, возможно, главным источником права является обычная практика. Обладающий силой может приказать людям следовать странным или слишком жестоким законам. Но мы хорошо знаем, как развита всюду, а у нас особенно, способность уклоняться от исполнения неразумных правил. Лучший закон — усиливает уже сложившуюся практику, а не идет поперек жизни. Как и либерал, я за естественный закон. Как и республиканка, я за участие людей. Но для меня естественный закон и участие людей в законе — это сама повседневная жизнь. То, как люди обычно ведут себя и должно быть источником права, скорее, чем то, как мы думаем, что они должны были бы себя вести. Итак, главным источником права должно быть наше обычное поведение и наши нравы. С одним важным дополнением.
Республиканка: С каким же дополнением?
Консерватор: Друзья, позвольте мне ответить на этот чрезвычайно важный вопрос, когда мы встретимся еще раз. На этот раз болезнь нам не должна помешать, а я бы хотел немного подготовиться к столь ответственной задаче.
Либерал, Республиканка: Согласны, только если ты обещаешь встретиться в самое ближайшее время.
Консерватор: Торжественно обещаю держать перед вами ответ не позднее следующей недели перед лицом товарищей, ученого Кота и Лукоморского дуба!
Консерватор: У этой жизни должны быть благоразумные судьи, которым мы доверяем. Такие судьи смогут различить, что в нашем поведении достойно осуждения и принуждения.
Республиканка: Я так и думала. Не только республиканцы делают ставку на добродетель! А меня за это консерваторы всегда критикуют.
Консерватор: Послушай, тут есть важнейший нюанс. Республиканцы получают упреки, когда требуют добродетели от всех и карают граждан за ее отсутствие. Вы не разрешаете простым граждан держать нейтралитет. А мы ожидаем добродетели только от судей. Судьи знают жизнь и готовы судить по справедливости. И, чтобы суждение было справедливым, судья опирается на мнение множества других судей, судивших до него. Вместе они формируют корпус решений, который естественным образом служит надежным и проверенным миллионами испытаний компасом для дальнейших решений.
Либерал: Ты говоришь, очевидно, об общем или обычном праве в Англии, США и других англоязычных странах.
Консерватор: Добавим к твоему списку Индию и Сингапур. А с недавних пор даже и наш соседний Казахстан объявил о точечном использовании британского общего права для привлечения и защиты инвестиций.
Либерал: Но русская традиция — кодифицированное римское право, пусть и поздно воспринятое. Не предлагаешь ли ты нам революционную смену?
Консерватор: Конечно, нет. У меня здесь нет готового рецепта или плана реформ. Скорее я предлагаю изменить угол зрения в согласии с названном мной источником права. Позволь мне объяснить свою мысль получше с помощью авторитета историков. В обычном праве — именно практика и прецедент явно лежат в его основании. И как показал Дж. А. Г. Покок, политическая философия консерватизма Нового времени в Англии во главе с Берком берет язык и аргументы из развитой и высокоинтеллектуальной традиции обычного права, в свою очередь восходящей к Средневековью. А потому для меня, как консерватора, эти аргументы и этот способ мысли очень важны. Но, как ты справедливо заметил, я не могу просто воспроизвести их в нашем контексте. Чтобы указать на возможное решение, выскажу сперва одну крамольную мысль.
Либерал, Республиканка (улыбаясь): Мы морально готовы! Не забудь только, что, в отличие от Англии, в «нашем контексте» важнее римское право. Высказывайся же!
Консерватор: Охотно выскажусь в кругу друзей. До того, как Юстиниан повелел кодифицировать римское право, оно было гораздо ближе обычному и по духу, и по форме.
Республиканка: За Рим ты мне ответишь! Откуда такая фантазия?
Консерватор: Это, конечно, всего лишь гипотеза — не историка права, но убежденного консерватора. По сути же нам важно то, с чем без сомнений согласятся и правоведы, воспитанные в нашей большой романо-германской и примкнувшей к ним славянской правовой семье наследников дигестов Юстиниана. Местные прецеденты и опыт правоприменения помогают улучшать ранее установленные нормы, и они крайне важны для установления справедливых и главное работающих законов. Критически важны.
Либерал: Пожалуй, ты прав — нравы и обычаи важно учитывать не только самобытным британцам, но и нам — наследникам систематических кодексов. Но давайте же вернемся из туманной дали тысячелетий, пусть и подаривших нам проверенные таким длительным опытом рецепты, к дню сегодняшнему. Что следует из твоего четвертого основания для нас, чего мы не знаем?
Консерватор (глядя на карманные часы с длинной цепочкой, которые Кот издали показывает трем друзьям): Скажу сейчас кратко то, что понимаю, и давайте обстоятельно обдумаем и обсудим этот вопрос в следующий раз. Здесь нельзя торопиться, вопрос слишком серьезный, а нам уже пора завершать.
Либерал, Республиканка (улыбаясь): Мы привыкли к твоей медлительности. Пусть будет по-твоему.
Консерватор: Что больше всего походит у нас на обычное право?
Либерал: Уголовные понятия?
Консерватор: Точно.
Республиканка: Вот уж где подлинная добродетель и справедливость! А кто же выполняет роль судей в вашей правовой системе “понятий”?
Консерватор: Насколько понимаю, эту роль выполняют воры в законе. Они как раз по справедливости решают спорные вопросы и за это пользуются авторитетом. И потому контролируют общую казну. В определенном смысле, это моральные авторитеты среди людей, которые профессионально занимаются преступной деятельностью. Далеко не во всех преступных средах появляются такие честные и уважаемые люди с понятиями.
Либерал: Не предлагаешь ли ты, дорогой консерватор, перейти от римского права к понятиям?
Консерватор: Определенно нет. Я привел это как пример, который позволяет тренировать новый способ смотреть на вещи и понимать самих себя. Предлагаю скорее искать институты и практики права, которые бы хорошо работали у нас. А дальше будем их обсуждать и судить о них. Понятия кажется близки и как минимум хорошо понятны власть предержащим. Этот язык содержит в себе местные представления о справедливости и праве. Поэтому он нам точно интересен. Но в данном случае главная проблема, конечно, в том, что генетически “понятия” — это такое прото-право в среде правонарушителей. Я бы как минимум с помощью этого примера указывал тем, кто контролирует силу, что право может соответствовать нашим и их внутренним представлениям о справедливости. Право по сути может быть понятийным. Собственно оно и должно быть таким. Писаные законы и решения судей не должны противоречить “понятиям”, а опираться на них. Здесь мне видится полезный прецедент, но мы далеки еще от надежного и удачного решения. Как консерватор, и не думаю, что мы сразу его найдем. Нам может потребоваться много попыток. Чтобы найти решение важен новый взгляд или угол зрения.
Либерал: Уточни еще раз, пожалуйста, в как же нам теперь правильно смотреть на вещи?
Консерватор: Более всего, хочу подчеркнуть важность доброжелательного взгляда на собственную практику. На микро-практики, обычаи и обиходы. Мы можем потренироваться взгляду справедливого судьи-законодателя, понимающего и любящего своих людей. Он меньше навязывает, придумывает и запрещает обществу, а больше поддерживает, культивирует то, что и само хорошо растет. Если наши практики, нравы и обычаи — в наших собственных глазах аморальны, мы обречены на кривое правосудие и запретительное право, поперек которого прорастают понятия. Законодатели и судьи должны больше походить на садовников, которые поливают нужные им растения и выпалывают сорняки, и меньше на ковбоев, которые объезжают диких лошадей, или реформаторов, которые ставят страну на дыбы.
Либерал: Ну что ж. На сегодня мне кажется достаточно пищи для ума. Надеюсь, к следующему разу мы сможем все хорошенько обдумать.
Консерватор: И главное предлагаю каждому попрактиковать новый взгляд мудрого судьи-садовника и поискать истоки права в нашей обычной практике. Заодно проверим, можем ли мы видеть реальность, не осуждая и не печалясь, а указывая на проявления того, чему мы хотим сказать с одобрением, “да будет так”.
Республиканка: Я участвую!
Либерал: Похоже, что твое упражнение действительно может немного приблизить нас к свободе. Готов к эксперименту.
Договариваются встретиться в следующий раз снова у дуба и прощаются. Ученый кот снимает очки, дышит на них и протирает пушистым хвостом.