НОВЫЙ ЛЕВИАФАН? Реальные и воображаемые угрозы правовому государству ХХI в. с позиций политической теории либерализма

А.Н.Медушевский¹

^{НОВЫЙ ЛЕВИАФАН? Реальные и воображаемые угрозы правовому государству ХХI в. с позиций политической теории либерализма 2}

Введение.

В настоящее время одним из направлений критической правовой теории стало утверждение об отступлении правовой глобализации, сумерках либерального конституционализма и правового государства. Действительно, мир столкнулся с тем, что глобализация, по крайней мере в ее либеральном понимании, начала давать сбои, демонстрируя нестабильность международного права, изменение баланса интеграционных и дезинтеграционных процессов в международном праве, рост мировой правовой и политической нестабильности. Существующие институты мирового и регионального регулирования оказались под огнем критики за неспособность предотвратить войны и эксцессы насилия в разных точках мира; правительства ведущих западных демократий оказались плохо подготовлены к кризисам экономики и финансовой системы, миграции больших масс населения из неразвитых регионов в развитые, пандемии коронавируса и росту милитаризма, причем текущая ситуация уже сравнивается с международным кризисом 1930-х гг. ХХ в., закончившимся, как известно, установлением нацистской диктатуры в Европе и катастрофой Второй мировой войны.

Выражением деструктивных процессов в сфере публичной политики стал кризис демократической легитимности на транснациональном, региональном и национальном уровне, ослабление конституционных институтов, дефицит достоверной информации, усиление правого и левого популизма повсюду в мире, расширение конфликтов и возрождение политического макиавеллизма. Первоначальная идеологическая основа глобализации (теория прав человека) сталкивается с ростом евроскептицизма и стремлением к самоизоляции целых регионов и стран, поиском альтернативных моделей правового и политического устройства, национальной идентичности в форме ограниченного плюрализма или авторитаризма, расширением использования чрезвычайных методов глобального и национального управления.

Встают вопросы, заставляющие переосмыслить ключевые элементы классической либеральной традиции – верховенство права и правового государства с позиций новых вызовов. Означают ли они, что либеральный идеал объединения мира на основе доктрины прав человека должен быть признан нереализуемой утопией; конституционализм – неэффективным инструментом, а концепция правового государства — несоответствующей новой реальности? На каких теоретических основах должна строиться картина будущего мира и что должно быть положено в основу проектирования его политических институтов? Завершится ли процесс деструкции права наступлением нормативного хаоса, трансформацией принципов и институтов международного права или его результатом станет новый Левиафан – всемогущее наднациональное государство, способное осуществлять тотальный контроль над индивидом в необычных технических формах? Наконец, какую позицию должны в этом споре занять интеллектуалы, разделяющие либеральные ценности и принципы?

Для ответа на эти вопросы рассмотрим следующий круг проблем правовой теории либерализмаⁱ: что составляет смысл концепции верховенства права в классической политической мысли; как этот смысл менялся в новейшее время, включая опыт преодоления кризисов правовой системы ХХ в.; насколько современная правовая и политическая мысль готова к конструированию новой глобальной правовой системы постнационального конституционализма; является ли правовая концепция современных популистских режимов простым воспроизводством традиционных авторитарных политических конструкций или представляет их качественную модификацию; как различить реальные и воображаемые угрозы либеральной демократии будущего.

1.Что означает верховенство права в традиции либеральной политической мысли?

Либеральная правовая традиция – основа идентичности западного общества. На протяжении всей истории, с Античности до наших дней, она отстаивала роль права в конституировании общества, противостоя попыткам разрушения права и правового порядка. Право – ценность, понятие и факт, а его происхождение коренится в самых глубоких верованиях и чувствах людей: «Без страха перед Чистилищем и надежды на Судный день западная традиция права не могла бы возникнуть»ⁱⁱ. Простая констатация этого факта, однако, мало объясняет те конструктивные принципы либеральной правовой системы, которые до последнего времени казались незыблемы, но вновь поставлены под радикальное сомнение их современными критиками. Эти принципы могут быть четко реконструированы на основе итогового труда С. Литвин (S. Letwin), опирающегося на длительное изучение правовой мысли Западаⁱⁱⁱ. Правовая основа современного общества, — считает она, — сформировалась в Новое время и связана с отказом от доминировавших ранее метафизических теорий права, выводивших его происхождение непосредственно из космоса, природы, Божественной воли или других подобных общих оснований. Та концепция правового устройства, которая стала определяющей для либеральной теории, исходила из предположения о возможности разумного согласования интересов социума как целого и личности, сохраняющей свободу выбора в рамках принятых норм и установлений государственной власти.

Если рациональность – созидательная сила, то основная проблема общественной жизни – не столько агрессия, сколько различия людей. Споры в обществе возникают не столько из-за злой воли, сколько из простого факта существования различия между людьми. Если даже нет острых споров, разногласия возможны из-за несовпадения ожиданий, интерпретаций и предлагаемых ответов на вызовы. Принципиален вопрос – как разрешить разногласия без превращения людей в механическую массу (наподобие стада). Ответ заключается в том, чтобы дать некоторым членам социума определенное количество «власти» решать известные вопросы за всех. Данная концепция публичной власти стала революционным вкладом Т. Гоббса в понимание права как связующей силы для ассоциации индивидов, преследующих различные цели. Если мы признаем, что ни природа, ни разум не могут дать ответы на возникающие вопросы, следует принять круг решений тех институтов, власть которых мы признаем по необходимости – в противном случае разногласия сохранятся или будут преодолены силой. Это — концепция власти, предложившая путь достижения социального порядка, создаваемого без подавления индивидуальности: признавая внешнюю власть над собой, мы обязаны сами придерживаться ее решений, — но не обязательно соглашаться с ними.

Порядок, основанный на уважении к власти, следовательно, не направлен на то, чтобы отменить разногласия, но исключительно на то, чтобы обеспечить пути их разрешения. Это согласие, суммирует С. Литвин, – признание за властью права решать от имени общества, но без отрицания собственного понимания людьми природы вещей. Поэтому, сообщество, испытывающее уважение к власти, может допускать неограниченное количество мнений и способов поведения, но должно примириться с допущением известного элемента произвола (arbitrariness) в том, что касается способов управления. Поскольку признание власти означает предоставление определенной группе лиц права решать вопрос, не имеющий определенного ответа, такое решение неизбежно будет иметь в известной степени принудительный характер, ибо оно не может априорно рассматриваться как бесспорно верное. В данной классической либеральной конструкции общества причина признания чьей-либо власти определяется не только стремлением к избежанию конфликта, но поиском мира в самом глубоком понимании этого слова. Этот род мира есть условие, при котором могут существовать (и воспроизводиться) стабильные ожидания, в рамках которых каждый, день ото дня, может знать, чем он владеет, чья воля может ему противостоять, и как он и другие могут разрешать разногласия без конфликта. Единственный путь к достижению такого мира состоит в том, чтобы выстроить жизнь по системе норм, определяющих, кто решает, что, когда, и в какой манере. Такая система составляет верховенство права. Коротко говоря, если мы признаем индивидуальность человека, то можем жить и работать с другими индивидами в упорядоченной манере, т.е. с разумными стабильными ожиданиями и способами достижения согласия. Для этого требуется только одно условие – подчиняться законам, созданным во властной форме, причем это подчинение не означает автоматического согласия с последствиями их соблюдения. Из этого вытекает принцип подчинения законам, выдвинутый еще Сократом. Ключевым является вопрос соблюдения определенных процедур прохождения и принятия законов, т.е. определения того, что составляет легитимное правление (authoritative ruling). Это позволяет множеству индивидов действовать совместно, следовать только одной из множества траекторий действия, даже когда они не согласны, что эти законы являются наиболее желательными. Поэтому, принципиально важно разграничить два понятия – «желательности» закона (для нас) и его «действенности» (для общества): отрицая это разграничение, мы разрушаем фундаментальное условие социального мира^iv.

Таким образом, мы получаем классическую либеральную концепцию правового государства. Данная конструкция позволяет совместить разнообразие мнений и индивидуализм с целенаправленной поддержкой правового порядка, его реализацией, не превращающей людей в средство достижения определенной внешней навязываемой цели.

2. Верховенство права с позиций юридического реализма и политической юриспруденции ХХ в.

Если в целом для западной правовой мысли на всем протяжении ее истории характерно понимание различий между правом и его применением, то эта ситуация становится менее характерна для новейшего времени, а ее пересмотр связан с развитием доктрин позитивистской юриспруденции, реализма и, особенно, политической юриспруденции ХХ в. Традиционному подходу противостоит своеобразный редукционизм – стремление рассматривать право не как высшую ценность (достижения социального мира), но, скорее, как инструментальное средство, отождествляющее право с эффективностью юридических решений. Ключевое значение для такой трактовки права имеют три области регулирования – соотношение норм и приказов (указов); инструментальных и не-инструментальных норм; новая трактовка феномена неопределенности права. Рассмотрим их специально, поскольку они имеют прямое отношение к пересмотру парадигмы верховенства права.

Юридический реализм, во-первых, стирает различие норм и приказов (указов) (norms and orders). Сердцевина идеи права – четкое различие между готовностью индивида подписаться под определенными условиями, следуя своему собственному выбору, с одной стороны, и обязанностью предпринимать то или иное действие в определенных времени и месте — с другой. Наличие свободы выбора зависит от пределов, в которых наше поведение управляется скорее общими нормами, чем приказами. Это различие было, однако, утеряно в общем политизированном обсуждении вопросов об открытом и закрытом обществе, сильном или слабом правительстве, смешении норм и приказов. Последовательное отрицание различия норм и приказов, -подчеркивает Литвин, — четко представлено в Реалистической школе юриспруденции (Realist Jurisprudence) и достигло своего апофеоза в так называемой Политической юриспруденции (Political Jurisprudence). Основная забота адептов политической юриспруденции (прежде всего марксизма) состоит в использовании права как инструмента для достижения определенных политических результатов. Это, в конечном счете, приводит их к постановке знака равенства между правом и юридическими решениями, которыми выступают приказы (указы) и к отрицанию важности законодательных норм как таковых. Различие между нормой и приказом, — настаивает Литвин, тем не менее, – фундаментально, хотя игнорируется современной юриспруденцией (в отличие от древней). Норма конструирует определенный порядок отношений, указ – специфицирует осуществление нормы – направленного воздействия для получения предсказуемого поведения^v. Чем более конкретен указ, тем более точно можно идентифицировать, чье поведение должно быть изменено, в какой манере и т.д. То, что стирает различие между нормой и указом – это восприятие последнего, поскольку указ может быть общим, затрагивать целый класс людей. Но команда, предписывающая определенному классу или группе предпринять определенные действия – все равно остается приказом, не становясь от этого нормой.

Во-вторых, представлено другое различие – между инструментальными и не-инструментальными нормами (instrumental and non—instrumental norms), напоминающее неокантианское различие между моральными и утилитарными мотивами. Оно полностью отрицается всеми сторонниками политической юриспруденции, поскольку они трактуют право исключительно как инструмент для обоснования определенных запросов или осуществления определенных проектов. В обществе, регулируемым исключительно инструментальными нормами (закрепляющими известные моральные императивы), деятельность граждан направлена на служение определенной содержательной цели. Наподобие теократии Кальвина в Женеве, где все правовое регулирование направлено на одну цель – достижение Спасения, причем никто из членов общества не может отказаться от цели быть спасенным. Современный пример – страна, пребывающая в войне, где «законы» могут быть промульгированы в обычной манере, но все это регулирование направлено на обеспечение «военного эффекта». Особое место, поэтому, занимают не-инструментальные нормы – те, которые прямо не связаны с достижением определенного социального эффекта. Они отличаются от инструментальных норм тем же, чем правила игры отличаются от тактики команды. Тактика предназначена для достижения победы; правила – предназначены для определения условий игры и самой возможности ее проведения. Не-инструментальные нормы права определяют условия, позволяющие всем членам сообщества осуществлять свои собственные проекты и добиваться этого по своему выбору, без вмешательства в дела друг друга. Не-инструментальные нормы воздерживаются от двух вещей – определения целей, которым нужно следовать и извлечения преимуществ (например, нормы, определяющие собственность или кражу, не распределяют собственность, но дают возможность знать, что составляет понятие собственности и каковы основания претендовать на нее)^vi. Тот факт, что цели норм могут выходить за пределы простого распределения власти и собственности, других преимуществ, отрицается марксистами и сторонниками политической юриспруденции – они не могут признать существования не-инструментальных норм.

В-третьих, принципиальным фактором в этой дискуссии является неопределенность норм (indeterminacy of rules), которая хорошо осознавалась классическими авторами, но не современными прагматиками. Они едва ли осознают, что нормы права вообще не могут определенно конкретизировать, что должно быть сделано в конкретных обстоятельствах. Конечно, может существовать полное согласие в том, что нормы означают в определенных обстоятельствах, когда их неопределенность остается незамеченной. Но эта неопределенность, тем не менее, присутствует – в силу логики соотношения общей и частной посылок в конкретных или случайных обстоятельствах. Частное может быть включено в разнообразные общие положения или подразумеваться ими, но не может получить полного выражения. Поэтому, не может быть полной определенности в том, что требует верховенство права в каждом случае. Эта неопределенность права выполняет, по мнению Литвин, — даже позитивную роль в поддержании стабильности права, как минимум в двух отношениях: там где законы принимаются сообществом людей с разными интересами или там, где они должны применяться в расколотом обществе, неопределенность права способствует достижению согласия или принятия норм противостоящими сторонами; то же самое имеет значение при изменении обстоятельств с течением времени, когда неопределенность позволяет учесть эти изменения путем новой интерпретации соответствующих слов. В результате, право может сохранять стабильность ожиданий, просто инкорпорируя новые непредвиденные обстоятельства в старые конструкции как элементы установленной нормы^vii.

Этот подход, составляющий основу либерального понимания верховенства права, однако, отрицается современными догматическими прагматиками, настаивающими на жесткой фиксации существующих правовых отношений, инструментальном характере норм и их функциональной корректировке приказами, скептически относящихся к судебной интерпретации норм и вообще часто отрицающих разделение законодательства и судебного правоприменения. И, напротив, поскольку в новейшее время право перестает выводиться из универсальных и неоспоримых истин, утрачивает ауру фиксированности, теми же прагматиками все более ставится под сомнение его объективный характер, что открывает путь юридическому волюнтаризму — подчеркиванию принудительного характера воздействия права на общество. В стремлении обеспечить эффективность юридических решений утрачивается подлинный смысл принципа верховенства права.

3. Неопределенность права как ключевая проблема современной юриспруденции

Проблема «неопределенности права», о которой говорилось выше, стала отправной точкой современных дискуссий, приведших к размежеванию позиций внутри либеральной правовой теории, но одновременно, давших аргументы ее непримиримым противникам.

Согласно классической либеральной теории, верховенство права требует, чтобы правовые нормы отвечали как минимум ряду критериев: 1) были общими по своему характеру; 2) относительно ясными; 3) публичными; 4) не имели обратной силы; 5) стабильными. Согласно современному либеральному мейнстриму, только нормы такого типа могут обеспечить правовое равенство, справедливое рассмотрение, гарантировать подотчетность правительственных чиновников перед гражданами. Верховенство права делает действия государства предсказуемыми, обеспечивая индивидуальную свободу. Всеобщность — защищает от произвола, обеспечивая гарантию того, что сходные дела получат сходное рассмотрение. Ясность — означает, что действие тех, кто применяет или осуществляет право, соответствуют относительно связным стандартам и, таким образом, эффективно контролируются. Публичность — требует, чтобы граждане получали справедливую оценку того, когда и как государство будет вмешиваться. Стабильность внутри права не только обеспечивает справедливое оценивание, но также помогает привязать чиновников к правовым нормам и минимизировать потенциально нежелательную свободу усмотрения (дискреционные полномочия).

Этой идеальной концепции, составляющей существо аутентичной концепции либерального правового государства, — констатирует В. Шейерман (W.T. Sheuerman), -противостоят ряд трендов новейшего времени, которые бросают вызов модели верховенства права: 1)трактовка демократии как конкуренции элит; 2)разделение концепций демократии и либерализма как двух противостоящих моделей управления (демократия тяготеет к равенству, либерализм — к меритократии); 3)рост необходимых форм вмешательства государства в экономику в рамках программы «государства благоденствия», который имеет результатом предоставление значительных автономных полномочий судьям и администраторам; 4)развитие могущества конституционных судов, наделенных значительной властью судебного контроля законодательства, увеличивающей их вклад в формирование правовой системы. 5)Общим следствием становятся тренды к дискреционному управлению (trends toward discretionary government)^viii. Discretion вообще – переводится как «усмотрение», — право административных институтов или лиц действовать по собственному усмотрению в рамках существующих правовых норм, при их пробельности, противоречивости или неясности, путем их направленной интерпретации (прерогатива). В результате структуры административного управления и суды могут сильно отклоняться от смысла конституционных норм в их интерпретации или даже наполнять эти нормы иным смыслом. Становится проблематичным определить, от кого в конечном счете зависит наполнение и трактовка смысла конституционного принципа верховенства права.

Современная правовая теория отвечает на эти вызовы тремя способами^ix:

1)Идея реформировать верховенство права путем, который может быть определен как «ограничение неопределенности» права (limited indeterminacy thesis). Его смысл – принять (и по возможности, юридически урегулировать) необходимость относительно значительной сферы дискреции (административной и судебной власти). Эта позиция разделяется преимущественно либеральными позитивистами и частью юридических формалистов.

2)Открыто признать, что что либеральное государство современности более не действует в соответствии с идеальной моделью – совершенной «правовой определенности». Это означает, принять, что традиционные правовые материалы (в виде норм, статутов, прецедентов) – сохраняют значение лишь в качестве минимальной основы для принятия юридических решений, а их осуществление – творческий процесс, неизбежно включающий сложную работу по конкретизации смысла, устранению противоречий и интерпретации правовых положений, требующей широкой свободы толкования и, соответственно, предоставления широкой дискреции лицам, принимающим решения. Данная позиция характерна для юридических формалистов.

3)Третья группа теоретиков отвечает на расширение дискреционных полномочий с позиций тезиса о неопределенности права. Современные эмпирические исследования, по их мнению, показывают банкротство либеральной мечты о возможности урегулировать власть ясными общими нормами. Поэтому «правовая неопределенность» — есть не исключение, а основа принятия решений – она имеет всепроникающий и непреодолимый характер. Всякое применение и осуществление права есть акт воли и зависит от нее. Верховенство права – это миф, затемняющий тот факт, что правовые материалы (нормы) есть пустой сосуд, внутри которого судьи и администраторы свободно принимают решения, фактически не будучи связаны правом. Правовая интерпретация создает смысл норм, которого они не имели ранее. Поэтому данный подход скептичен в отношении попыток восстановления правовой определенности с помощью апелляции к представлениям классического либерализма (который, по их мнению, сам внутренне противоречив). Определенность в праве, следовательно, не может быть установлена обращением к имманентным принципам либерального права, поскольку глубокая неопределенность представлена и на этом уровне. Интересно, что эта позиция особенно представлена в США, где ее придерживаются радикалы, отрицающие сам факт существования правового государства в этой стране. Они объединены соответствующей трактовкой правового реализма и группируются в рамках Критической школы правовых исследований (Critical Legal Studies – CLS).

Данная, третья, позиция наиболее радикальна и последовательна в отрицании верховенства права и обосновании юридического волюнтаризма. Отправной точкой для ее современных представителей выступают идеи К. Шмитта. Хотя между ними нет прямого сходства (немецкий теоретик был последовательным противником юридического формализма), оно присутствует скорее в общих интенциях обоих подходов. Именно поэтому, Шейерманом констатируется существование «ярких параллелей» (illuminating parallels) двух течений – старого и новейшего, объединенных отрицанием либерального учения о верховенстве права.

4. Механизм принятия исключительных решений как способ преодоления кризиса правовой системы

Современное обращение либеральной юриспруденции к идеям К. Шмитта связано с целой совокупностью факторов: критикой формализма либеральной юриспруденции; нарастанием «неопределенности права» в глобальном масштабе; стремлением противостоять пост-национальным правовым конструкциям с позиций укрепления суверенитета национальной правовой системы, растущим трендом к усилению централизации управления и делегированных полномочий исполнительной власти, особенно в условиях преодоления текущих и потенциально возможных глобальных кризисов.

Этим, вероятно, объясняется растущая популярность теории К.Шмитта как в правой, так и левой части политического спектра правовых исследований, несмотря на очевидный факт несовместимости этих идей с либерализмом и принципом верховенства права. Данная проблема рассматривается в книге Шейермана, получившей характерное название — «Конец права», которая вышла сейчас вторым изданием. Объясняя его появление, автор констатирует, что в первом издании (вышедшим 20 лет назад), он стремился противостоять этой теории, считая ее опасным искажением всех базовых понятий юридической науки, однако сейчас вынужден признать провал этой идеи – с тех пор популярность теории Шмитта стала еще выше, охватив все страны мира от США и Европы до Китая. Он склонен связывать это явление с ростом правого популизма в мире, что, на наш взгляд, является известным упрощением дела. Теория Шмитта довела до логического конца противоречия правовой теории Реализма, предложив их решение с позиций Политической юриспруденции. Поэтому она поставила ряд принципиальных вопросов соотношения права и политики, которые наиболее четко проявляются в условиях кризиса правовой системы, основанной на принципах классического либерализма.

Прежде всего, Шмитт выступил последовательным критиком формализма либеральной юриспруденции,– принципа верховенства права и выстроенных на его основе политических институтов – международного права, конституционализма, парламентаризма и прав человека. Считая правовой формализм ахиллесовой пятой либерализма, он использовал его для дискредитации данной идеологии в целом. В основе критики формалистической юриспруденции лежала концепция «правовой неопределенности» – представление о том, что зафиксированные правовые нормы не могут полностью предусмотреть необходимые юридические следствия. Всякий правовой акт включает неизбежность признания конституирующего «чистого решения», которое лежит в его основе. Поэтому, принятие правовых решений – неизбежно покоится на дискреции – свободе усмотрения институтов или воли лиц, уполномоченных принимать такое решение. Таким образом, право не отрицается (как в марксизме), но сводится к вопросу о том, кто и как принимает решение о содержании его принципов и норм, соотношении в них общих правил и исключений в конкретной ситуации.

Эта редукция общих принципов к механизму решения вопроса об их иерархии, селекции, интерпретации и применении, определяется в литературе как «децизионизм» — понятие, означающее, что правом является не то, что записано в законе, но то, что говорит авторитетный интерпретатор (напр., судья) в конкретном процессе. Шмитт подробно рассматривал эту проблему, противопоставляя два крайних типа действий – «дискуссию без решения» и «решение без дискуссии», причем склонялся ко второму варианту. Первый тип дискуссии свойственен скорее парламенту, второй – главе государства, действующему через голову парламента. На высшем уровне суверенной власти государства это усмотрение приобретает практически неограниченный (несдерживаемый) характер. В этой логике только авторитарная политическая система (выводящая принятие решений на надконституционный уровень) может полностью преодолеть фундаментально поддельный характер либерального идеала верховенства права.

В теории Шмитта представлена классическая формула, связывающая воедино ряд компонентов принятия принципиального юридического решения в условиях кризиса – единства правовой системы, суверенитета, разделения властей, чрезвычайного положения, и роли гаранта конституции. Ключевое значение в этой формуле отводится принципу суверенитета (неограниченной власти), носитель которого способен решать вопрос об исключительных мерах, необходимых для поддержания единства правовой системы в условиях кризиса. Данная концепция преодолевает «формализм» либерального подхода, предлагая чисто функциональное решение, ограниченность которого демонстрирует Шейерман. Во-первых, она абсолютизирует кризисы и чрезвычайные формы их преодоления и, тем самым, уменьшает значение нормальных правовых решений. Во-вторых, в конструировании суверенитета отрицается ключевое значение права (правового государства). В-третьих, происходит ограничение понятия народного суверенитета – как власти народа, вместо которой выдвигается концепция фактически надправовой конституирующей власти, того, кто вводит чрезвычайное положение (патриархальная и quasi-монархическая концепция). Наиболее четко данная концепция выражена в труде Шмитта — «Политическая теология», где представлена чеканная формула суверенитета: суверен есть тот, кто решает о возможности введения чрезвычайного положения.

Тезис о правовой неопределенности, — как хорошо показал Шейерман, — представляет эффективное интеллектуальное оружие в право-радикальной атаке на либеральную демократию. На его основе обширные лакуны внутри либерального права действительно могут использоваться для взрыва либерализма. Следуя этим путем, Шмитт обобщил все патологии западного модерна и довел до апофеоза германские имперские традиции антилиберализма, анти-семитизма и авторитаризма, создав из них гремучую смесь (an especially fatal mix of these elements)^x. Однако Шмитт, — резюмирует Шейерман, — «не преуспел в атаке на либерализм», ибо его теории не представили конструктивного решения проблемы кризиса правового государства. То преодоление кризиса правового государства, которое он выдвинул, состояло просто в его уничтожении, когда лекарство оказалось хуже болезни, подменяя теоретический вопрос «причудливым смешением интеллектуальной карикатуры и исторического мифа» (a problematic mix of intellectual caricature and historical myth)^xi.

Но не является ли этот вывод попыткой выдать желаемое за действительное: если решение Шмитта настолько несостоятельно, как утверждает автор, то чем объясняется «ренессанс» данной доктрины и каковы причины рецепции идей Шмитта в современной либеральной правовой теории?

5. Формула К. Шмитта: история и современные проблемы

Теория К. Шмитта описывает механизм крушения демократии в Европе между двумя мировыми войнами и дает объяснение политического кризиса в Германии – Веймарской республике. Веймарская республика закончила существование формально конституционным путем – путем введения чрезвычайного положения и установления президентской диктатуры в соответствии со ст. 48 Веймарской конституции. Веймарская конституция не была отменена, но, с принятием Гитлером чрезвычайного положения (на основе указа о защите народа и государства) все статьи конституции в отношении либеральных прав и свобод были приостановлены. Поскольку указ не был отменен, данная система чрезвычайного положения действовала на всем протяжении 12-летнего нацистского режима.

Данная система правления, оказавшаяся одной из наиболее кровавых диктатур в истории, свидетельствует об ошибочности представлений Шмитта о возможности выхода Германии из кризиса либеральной демократии в рамках режима чрезвычайного положения. Шмитт принял национал-социализм, поскольку верил, что формализм либеральной теории права может быть преодолен авторитарными методами, а парламентаризм – диктатурой, способной объединить нацию и сделать принятие правовых решений более эффективным. После 1933 г. (когда он вступил в НСДАП), Шмитт старался решить проблему, описанную в современных дебатах о правовом государстве как «кризис правовой неопределенности» (the crisis of legal indeterminacy) – формулированием национал-социалистской альтернативы либеральной юриспруденции – президентской диктатуры, способной преодолеть издержки парламентаризма и бюрократии. Справедливости ради, следует отметить, что Шмитт был вовсе не единственным, кто рассуждал подобным образом – идея президентской власти, способной выразить волю общества поверх партийных разногласий и бюрократических барьеров, была очень популярна в условиях послевоенного кризиса и продвигалась, напр., М. Вебером (автором ст. 48 Веймарской конституции). Данная конструкция власти получила развитие и в других странах, столкнувшихся с нестабильностью парламентаризма, например, во Франции, где ее отстаивал Карре де Мальберг. Она повлияла на создание (по образцу Веймарской республики) смешанной президентско-парламентской системы правления и была положена Де Голлем в основу Конституции Пятой республики 1958 г., откуда (правда, с существенными корректировками) переместилась в Конституцию России 1993 г., чтобы стать затем основой политического конструирования во многих регионах мира.

В основе ее принятия – стремление избежать крайностей монистического парламентаризма и чистой президентской формы правления, которые в условиях политической нестабильности тяготеют к порочному кругу колебания между вакуумом власти и авторитаризмом. Очень часто чрезвычайное положение и наделение главы государства сильной указной властью служило формой основания новых республик или выхода из кризисов. Теоретически данная конструкция вполне совместима с либерализмом, хотя и содержит определенный авторитарный потенциал. Этот потенциал превращается из возможности в действительность в случае прихода к власти экстремистских сил, способных использовать неограниченную указную власть главы государства для трансформации всего конституционного строя (при поддержке или апатии основной массы населения). В подобной трактовке механизма разрешения кризиса систематическая деконструкция верховенства права может открыть путь для принципиально различных типов авторитарного режима – как правого, так и левого. Именно поэтому теоретическая конструкция Шмитта оказались сегодня в центре внимания тех левых интеллектуалов и юристов, которые противопоставляют ее неэффективности существующих западных демократических государств, отрицая принцип верховенства права как формалистический и не способный обеспечить «подлинную» свободу и равенство в условиях глобального кризиса либеральной капиталистической экономики.

С этих позиций, на наш взгляд, возможно объяснить рост внимания к теории Шмитта в современном мире. Здесь выделяется три направления. Во-первых, интерпретация идей Шмитта идет в контексте глобализации – глобальных кризисов и путей их урегулирования с применением чрезвычайного положения – уже не в национальных, а пост-национальных рамках. В новейшее время дискуссия о сохранения либерального правового строя в условиях кризиса получила выражение на транснациональном уровне. Ключевые события здесь – террористическая атака в США 9/11 2001 г. против центров экономической и военной власти Запада — Всемирного торгового центра и Пентагона, экономический кризис 2008 г., обсуждение экологического (климатического) кризиса. Либеральные ученые повернулись к идеям Шмитта о чрезвычайной власти для переосмысления того, как либеральное государство может ответить на этот и другие «глобальные кризисы». В литературе фигурирует понятие глобального Левиафана – экологического, климатического, информационного, проч. – Climate Leviathan, где глобальные интересы могут привести к climate emergency – ЧП, организованного во имя «сохранения жизни на земле». Цифровой Левиафан – другое воплощение того же чудовища. Эти дискуссии только усилились с пандемией COVID-19, поставившей вопрос о противодействии ему – в том числе с ограничением фундаментальных прав и свобод индивида.

Во-вторых, обращает на себя внимание трансформация современного государства в связи с антитеррористическими войнами, требующими применения исключительных мер превентивного характера и неизбежных ограничений прав человека. Для новейшего периода правовую и политическую теорию чрезвычайного положения предложил итальянский философ Джорджио Агамбен, который, после террористической атаки в США, сформулировал радикальное положение об универсальности принципа чрезвычайного положения как метода управления современного государства. Агамбен описал теорию общего чрезвычайного положения как «доминирующую парадигму управления в современной политике» и «перманентную технологию управления», которая существовала и до современного превентивного государства безопасности, но получает расширенную трактовку в современных обществах. Имеется в виду очевидная позиция суверена как того, кто принимает исключительное решение в ситуации кризиса, когда весь масштаб конституционных прав, дарованных гражданам, может быть ограничен. Эти тезисы спровоцировали интересную интернациональную дискуссию в области публичного права и политической философии – как право и его защита теряют действенность в результате введения чрезвычайного положения, как приостановка конституционных свобод в результате введения чрезвычайных мер юридически разрушают любой статус индивида независимо от того идет ли речь о международных или конституционных нормах^xii. Наконец, до каких пределов государство может дойти в ограничении прав человека внутри страны и за ее пределами в случае очевидного вызова его суверенитету^xiii.

В-третьих, формула Шмитта получает новую интерпретацию в контексте объяснения эрозии глобализации – усиления регионализации мира и ослабления либерального конституционализма в перспективе правого и левого популизма, выдвигающего программу восстановления утраченного суверенитета, идентичности и правового порядка с опорой на авторитарные методы правления. Современные оппоненты глобализации в ее либеральном изводе, прежде всего представители критической школы, распространяют эту критику не только на философскую парадигму верховенства права, трактуемую как исключительно «западная» его модель, но и на вопрос о поддержании этого порядка чрезвычайными мерами. Доминирующая концепция чрезвычайного положения, восходящая к Шмитту, и сегодня Агамбену, является, по их мнению, европоцентристской и потому односторонней. Эта концепция ведет генеалогию данного института исключительно в рамках западной политической традиции – от Рима, через Французскую революцию, чрезвычайное положение в Англии и Веймарской республике, нацистского режима – до современных США. На самом деле, чрезвычайное положение – не западный, а интернациональный институт, а его применение охватывает не только европейские страны, но и колонии. В колониях Азии и Африки введение чрезвычайного положения было перманентно и выполняло иную функцию, нежели в западных демократиях^xiv. Этой функцией являлось — не допустить реализации прав, уже конституционно закрепленных и действовавших в Европе. Применение данного института британскими властями в Индии, Пакистане, Шри-Ланке вообще представляло собой систему управления, раскрывающую «горькую и мрачную историю чрезвычайного положения»^xv. Чрезвычайное положение в колониальных владениях европейских империй служило, согласно этой интерпретации, трем целям – подавления антиколониальных движений и восстаний с массированным применением насилия, сохранения расовой дискриминации и подавления соответствующих меньшинств, утверждения авторитарной системы управления метрополий в колониях. Нет ничего удивительного, что в условиях глобализации практики, систематически применявшиеся в колониях, были перенесены на Запад и стали неотъемлемой частью формирующегося глобального управления.

Теория Шмитта о чрезвычайном положении, — считает Шейерман, — более, чем какая-либо другая интеллектуальная конструкция, «воспламенила» мощные политические и правовые дебаты (ignited a massive political and legal debate), но заслуживает осторожного отношения (to pay careful attention)^xvi. Может показаться, — продолжает он, — что Шмитт предложил прочный трамплин для прыжка в трудную проблематику современных политических и правовых тем, но — это иллюзия, поскольку данный трамплин ненадежен и может создать для либеральных теоретиков чрезвычайной власти больше трудностей, чем дать решений. Согласимся с тем, что «осторожное отношение» к любой теории – важное условие ее применения. Однако понятие «осторожности» — не очень уместно в научной дискуссии, где аргументы принимаются или отвергаются в силу одного критерия – доказательности и адекватности действительности. Например, тезис о чрезвычайном положении как угрозе либеральной демократии целесообразно сопоставить с противоположным – использования этого инструмента для ее установления или сохранения (как это, возможно, имело место в России в 1993 г.).

Вопросы, которые в связи с этим встают: насколько содержательна формула Шмитта при разрешении современных кризисов; в какой мере она работает в разных политических ситуациях; всегда ли представленный алгоритм разрешения политического кризиса ведет к деструкции принципа верховенства права; сохраняет ли этот алгоритм значение с переходом правового регулирования с национального на наднациональный уровень, какова вообще функция авторитаризма в становлении новых правовых и политических форм?

6. Формирование пост-национального права: планетарный суверенитет — преддверие глобального Левиафана?

Одним из актуальных направлений дискуссии о чрезвычайном положении является обсуждение роли этого института в условиях глобализации. Она создает, по мнению сторонников интеграционных процессов, предпосылки для формирования нового вида права – глобального, наднационального или транснационального. Его особенностью является процесс конвергенции двух традиционных отраслей права – международного и конституционного, а усматриваемая перспектива состоит в создании общепризнанных правовых норм, регулирующих правовые отношения за пределами доминировавшего ранее принципа государственного суверенитета. Центральной проблемой в этой дискуссии остается понятие суверенитета и современные попытки трансформации его смысла в международном и конституционном праве: сохраняет он свое значение или отступает; должен пониматься в традиционном смысле (как абсолютная власть государства) или в новом (суверенитет, ограниченный международным правом); является единым феноменом или диверсифицированным (суверенитет, разделенный по разным уровням транснационального и национального права) и каковы тенденции его развития – в направлении «размывания» между различными глобальными центрами силы или, напротив концентрации – в рамках формирующегося наднационального глобального управления?

Согласно традиционному подходу, попытки конвергенции международного и национального (конституционного) права изначально обречены на провал. Критики легализма в международных отношениях часто основывают свою аргументацию на провозглашенном конфликте между внутренней и интернациональной легальностью. Говорится, что международное право лишено большинства характеристик, которые делают внутреннюю правовую систему эффективным и легитимным инструментом управления. Именно: международное право более слабо институционализировано; международная подсудность фрагментирована и лишена обязывающего характера; реализация международного права слаба; и механизмы для изменения права громоздки и лишены демократической легитимности. Соответственно, считают скептики, международное право работает только при условии существования локального совпадения интересов со стороны суверенных государств. Юристы и политики должны поэтому осознавать узкие границы международного права. Эта концепция близка теории права Дж. Остина: легальность, чтобы быть эффективной, требует осуществления суверенной властью, и международное право, поэтому, должно быть признано не более чем формой «позитивной моральности»^xvii. Этой позиции придерживаются некоторые современные американские авторы, разделяющие позитивистскую или реалистическую теории права^xviii. Ряд авторов прямо отстаивает тезис о том, что подчинение международному праву не совместимо с принципом суверенитета или народным суверенитетом^xix. Противники этой позиции, напротив, полагают, что процессы интеграции международного и национального права создают новую реальность глобального права – идет формирование пост-национального права, условием которого является отказ он традиционной и незыблемой трактовки государственного суверенитета – создание космополитической Пост-Вестфальской системы глобального правового регулирования и глобального управления во главе с мощными международными или транснациональными политическими, административными и судебными институтами. Суть спора заключается в том, чтобы понять, возможно ли полностью подчинить международную политику верховенству права, добившись этого при отсутствии мирового государства, которое всеми признано нежелательным как угроза правам человека.

Перспектива планетарного суверенитета вырисовывается как угроза нового Левиафана – создания мощного над-национального центра управления государственного или квази-государственного типа, способного проводить свою волю в отношении всех стран и народов на планете Земля, доходя до реализации Оруэлловского анти-утопического прогноза о тотальном контроле над индивидом. Иначе говоря, сохраняет значение вопрос о том, насколько формула К. Шмитта применима к этой новой пост-национальной реальности? Хотя Шмитт всю жизнь был противником идеи глобального правительства и отстаивал национальный суверенитет как основополагающий принцип международного и конституционного права, его концепция связи суверенной воли с реализацией исключительных полномочий в условиях кризиса – обрела неожиданную актуальность в дебатах о пост-национальном глобальном управлении. Чрезвычайные ситуации и попытки ее правового регулирования играли главную роль в формировании современных государств. Но то, что характерно для посткризисного менеджмента на уровне национальных государств, воспроизводится теперь на уровне постнационального регулирования, причем здесь Шейерманом отмечаются даже «удивительные параллели». Вопрос о том, станет ли финальным результатом этого процесса создание чего-либо в виде пост-национального или даже мирового государства – остается открытым. Следовательно, несмотря на неопределенность взглядов Шмитта по этому вопросу, он интуитивно предложил объяснение пост-национальной ситуации.

Интересный поворот этой дискуссии представлен теми сторонниками пост-национального права, которые стремятся использовать логику К. Шмитта против его выводов. Согласно Шмитту, конституционное право и международное право аналогичны в том, что представляют собой формы политического права^xx. Из этого он делал вывод, что они не открыты для легитимного судебного применения (legitimate judicial enforcement). Шмитт действительно отрицал возможность помещения международной политики под контроль международных судов, равно как применение конституционного правосудия внутри государств. Винкс (L.Vinks) критикует эту аналогию между международным и конституционным правом и поворачивает ее против Шмитта: поскольку мы более не имеем оснований отрицать судебное применение внутреннего конституционного права, то по аналогии – нет оснований полагать, что легитимное применение международного права невозможно. В конце своих рассуждений Винкс соглашается с Кельзеном: вполне возможно интерпретировать аналогию международного и конституционного права в конституционном ключе. Вопрос в том — хотим ли мы делать это или предпочитаем организовать нашу политическую жизнь в рамках шмиттианского понятия о разграничении «друга и врага»^xxi.

Осознавая различие природы международного и национального права, Винкс говорит, что принятие тезиса об их аналогии как публичного и политического права создает основу новой программы. Аналогия конституционного и международного права, таким образом, поддерживает проект международной легализации (project of international legalization). Если реализация желательна, по крайней мере, там, где она осуществима, и если аналогия международного и конституционного права предполагает, что проблемы осуществимости, которые мешают глобальному легализму ни коим образом не отличаются от тех, которые мешают внутреннему конституционализму, то мы должны поддержать проект полного подчинения международной политики верховенству международного права^xxii. Не делать это – будет несовместимо с сохранением наших прежних убеждений в отношении внутреннего конституционализма, состоящих в подчинении всех внутренних конфликтов верховенству конституционного права. Таким образом логика Шмитта о приоритете политики над правом используется для обоснования легализации международного права. Это, конечно, спорное, заключение, интересно стремлением автора вывести защиту принципа верховенства права из сферы национальных государств и передать ее на уровень международных гарантий. Остается, впрочем, не ясно, кто должен их осуществлять, являясь сувереном или выполняя его роль – неизбираемые международные организации и суды?

Новые модификации квази-шмиттовского «суверенитета», — считает Шейерман, — были созданы мощными международными и пост-национальными акторами, которые оказались лучшим образом приспособлены к адаптации крайностей чрезвычайных ситуаций. Более того, они делают это таким образом, что очень часто отбрасывают право или, как минимум, трансформируют (путем интерпретации) его смысл в своих интересах: их действия иногда следуют децизионистской правовой логике. Шмитт, поэтому, выступает как мыслитель, интуитивно предсказавший возможности поствестфальского порядка, основанного на чрезвычайной ситуации – концентрированной логике суверенитета^xxiii. Приоритет суверенного решения означает для Шмитта приоритет современного государства над правом. Соответственно выстраивается логика постнациональной суверенной дискреционной власти как единой, иерархически организованной исполнительной власти, способной эффективно осуществить кризисный менеджмент в обстановке секретности в качестве единого метода, как на уровне территориальных государств и их союзов, так и на международном уровне.

7. Концентрация власти транснациональных структур — фактор конструирования глобального управления

Формирование системы глобального управления предполагает передачу части власти суверенных государств на вышестоящий уровень – от национальных правительств к транснациональным институтам. Делегирование власти, однако, не сопровождается перераспределением ответственности и контроля, поскольку, в отличие от национальных институтов, международные, как правило, не являются избираемыми. Возникает противоречие интернациональных и национальных институтов, которое ведет к эрозии демократической легитимности на транснациональном уровне. В условиях мировых кризисов система глобального управления способна использовать институт глобального чрезвычайного положения. Он может быть определен как технократическая система управления, в которой избранные (наиболее могущественные) государства совместно осуществляют суверенную власть как способ сохранения экономической, экологической, климатической стабильности, фактически заставляя население принять сформулированные правила международной политической игры. Данный тренд ведет к формированию новых полномочий, делегированных международным организациям, таит опасность ограничения принципа верховенства права.

В контексте дискуссии о формуле Шмитта в современной литературе обсуждается вопрос о степени концентрации власти международных институтов и их чрезвычайных полномочий. Выраженный характер этот тренд приобрел в Европейском Союзе – наиболее развитой региональной транснациональной правовой системе. В ЕС ответом политических элит на финансовый кризис 2008 г. и последовавший за ним монетарный кризис («кризис евро») стало введение пакета чрезвычайных мер, которые, — по мнению критиков, — вступают в острое противоречие с правовыми основами и устоявшимися механизмами правового регулирования. В этом случае была введена новая и сложная система транснациональной чрезвычайной власти, усиливавшая контроль избранной группы международных игроков, изменившая установленный на национальном уровне баланс между исполнительной и законодательной властями. Наряду с Европейским Советом, Комиссией и Европейским судом справедливости, или даже без их участия, Европейский центральный банк (ЕЦБ) создал de facto новую систему управления крупнейшей мировой экономикой (ЕС), полностью защищенную от «плюралистической демократии», действовавшей как хранитель и гарант либеральной рыночной экономики. Со времени кризиса 2008 г. ЕЦБ приобрел широкий объем полномочий – «дисциплинировать» суверенные государства и общества, подчиняя их централизованному финансовому регулированию и способный в рамках своей юрисдикции заставить их следовать предписанным ограничениям. Эти чрезвычайные экономические меры направленного контроля ситуации из центра – считает Шейерман, — были не только юридически сомнительны и приняты ad hoc, но имели крайне негативные следствия для правового регулирования, ослабляя обычные каналы обсуждения и законодательства. ЕС, таким образом, предложил странам-членам род ЧП, в котором право утратило свое единство, а парламенты и правительства национальных государств (напр., Греции) столкнулись с очевидным сокращением своего «суверенитета» в пользу транснациональных структур с делегированными полномочиями^xxiv.

Сходные тенденции представлены на уровне ведущих международных организаций. Всемирная торговая организация (ВТО) в ответ на кризис 2008 г. – использовала меры, на которые ее директор и секретариат не получали мандата от государств — членов организации. Мировой банк – разработал комплекс «быстрых банковских ответов» в условиях финансового кризиса». Международная организация здравоохранения (ВОЗ) – расширила свою чрезвычайную власть для борьбы с эпидемиями (Эбола и теперь COVID). Эти процессы не обошли и ООН. В ответ на террористические атаки в США 2001 г. Совет Безопасности ООН пошел на меры, которые вели к пересмотру системы этой организации. Это выразилось, — по мнению критиков, — в нарушении Хартии ООН принятием далеко идущих законодательных мер по введению неограниченной прерогативы – создании «черных списков», включавших жесткие санкции по отношению к лицам, подозреваемым в причастности к терроризму, причем во внесудебном порядке и без права апелляции. В этой логике СБ ООН эффективно использовал осознание угрозы терроризма для пересмотра фундаментальных основ деятельности ООН и изменения баланса власти между политическими институтами внутри существующих государств, позволив национальным правительствам расширить свои полномочия в отношении законодательной и судебной власти.

Данная трансформация международных структур стала возможна вследствие ряда факторов правового регулирования: 1)международная система прав человека остается непоследовательной, неурегулированной и пробельной; 2)глобальные и региональные соглашения о правах человека (Международная конвенция о гражданских и политических правах; Европейская конвенция по правам человека; Американская конвенция о правах человека) – не исключают кризисов или чрезвычайных сценариев, хотя предполагают их урегулирование правовыми средствами; 3)правовые границы между абсолютно защищенными (фундаментальными) правами и производными правами оказываются неустойчивыми в силу гибкости интерпретации принципа пропорциональности защиты последних (как, напр., в случае пыток лиц, подозреваемых в причастности к террору); 4)в условиях острых кризисов общие принципы права легко выветриваются мерами исключительного (чрезвычайного) характера, если за них выступают ведущие государства (пять постоянных членов СБ ООН) и, напротив, перестают функционировать, если между ними нет единства (как напр., в вопросах гонки вооружений); 5) То, что в идеале кажется замечательной международной системой контроля за чрезвычайными полномочиями (emergency powers), на деле слишком часто предоставляет национальным государствам массивную дискрецию для провозглашения ЧП (“public emergency”), в отношении которых суды действуют сдержанно – не в режиме системного контроля, но ответов на поступающие вызовы.

Прогнозы в отношении концентрации власти на транснациональном уровне, суммируемые в книге Шейермана на основании большой литературы вопроса, не выглядят однозначно. С одной стороны, ряд факторов свидетельствует об их реальности. 1)На постнациональной арене не действует система разделения властей, функционирующая в национальных государствах; 2)Нет законодательных или судебных органов, перед которыми транснациональные инициаторы чрезвычайных мер несут ответственность. (например, СБ ООН осуществляет такие меры вне всякого контроля). 3)Новые вызовы требуют большей транснациональной интеграции (напр., чего-то вроде «зеленого кейнсианства» или «зеленого Нового курса»), которая может быть эффективна лишь через значительное усиление глобального регулирования и исполнительных возможностей. 4)По мере того, как международные организации берут на себя политические задачи, они сталкиваются с трудными вопросами институционального дизайна, а чрезвычайные меры заставляют прибегать к классической концепции исполнительной власти – секретности (из-за отсутствия транспарентности и смешения институтов постнациональной исполнительной власти). 5)Трудно определить, кто в действительности принимает решения по введению чрезвычайных мер на наднациональном уровне – международные организации, региональные, национальные правительства или имеет место их комбинация, открывающая путь неформальным контактом различных элитных групп и усиления их глобального влияния^xxv.

С другой стороны, представлен ряд факторов, сдерживающих процессы делегирования полномочий интернациональным структурам и они выглядят пока более солидными: 1)Постнациональная исполнительная власть обычно зависит от национальных государств и их структур исполнительной власти для осуществления (полномочий), что в целом означает, что они не могут автоматически мобилизовать действенную (эффективную) власть или действенно применить свои собственные решения. Поэтому проблематично видеть в них род «диктатора», действующего на основе чрезвычайного положения в принятом смысле слова – у транснациональных игроков отсутствуют некоторые ключевые атрибуты исполнительной власти, необходимые для системной, быстрой и решительной чрезвычайной акции. Не велика опасность и персонализации исполнительной власти, которая присутствует в президентских системах, где исполнительная власть способна использовать кризисы, требуя специальной ауры харизмы для защиты от вызовов, поскольку в наднациональных структурах присутствует смешение институтов и должностных лиц^xxvi.

Задаваясь вопросом, следует ли бить тревогу по поводу появления шмиттовских характеристик в глобальном режиме чрезвычайного управления, Шейерман приходит к очень неопределенному выводу – современные вызовы одновременно несут угрозу правовому государству и, в то же время, ограничивают ее -«The complex and variegated structure of present—day postnational emergency authority both reduces and aggrandizes the likely dangers»^xxvii. Но, возможно, правильнее было бы увязать этот баланс не столько с логикой институционального развития глобального управления, сколько с масштабом угроз, и связанных с ними потенциальных перемещений власти, которые остаются мало поддающимися прогнозированию. В условиях кризиса планетарного масштаба чаша весов вполне может склониться и не в пользу верховенства права, а гиперцентрализации (о чем неоднократно предупреждали фантасты). В такой ситуации Чрезвычайная акция, осуществленная группой глобальных технократов и политических чиновников с привлечением глобальных НКО в интересах гипотетической «мировой элиты» — совершенно не исключена.

8. Чрезвычайное управление как юридическая и политическая проблема современности

Между двумя тенденциями к концентрации власти — на постнациональном (транснациональном) и на национальном уровнях правового регулирования, — безусловно, существует логическая, хотя и не прямая, взаимосвязь. С одной стороны, расширение делегированных полномочий международных структур как ответ на глобальный кризис ведет к легитимному использованию этих мер антикризисного менеджмента в национальных правовых системах. На международном уровне, как отмечалось, не действует система демократического (парламентского) контроля и разделения властей, свойственная национальным государствам, во всяком случае, здесь трудно отделить исполнительную власть от законодательной и судебной; международные организации не эффективны в разрешении конфликтов, поскольку не имеют прямого доступа к обычным инструментам государственного принуждения; и, в силу этого, вынуждены полагаются на национальные государства для проведения своих директив. С другой стороны, очевиден и обратный эффект – национальные решения транслируются на региональный и международный уровень, особенно, в случае их продвижения ведущими государствами в целях защиты собственных интересов. Институциональные игроки, особенно когда им это выгодно, могут формировать новые чрезвычайные механизмы, которые в свою очередь создают базис для других политических решений – будущих чрезвычайных вмешательств. Во взаимодействии международных и национальных структур закрепляются определенные механизмы чрезвычайного реагирования на кризисы, которые имеют тенденцию воспроизводиться в дальнейшем, даже когда применение этих механизмов не кажется неизбежным. Поэтому, очень часто положения международного права о правах человека (особенно, с учетом лакун, противоречий и ограничительных трактовок) начинают действовать как трамплин для расширения дискреции (усмотрения) государств – нарушений фундаментальных конституционных прав национальными правительствами. Вопрос о том, кто фактически решает о применении этих чрезвычайных мер, находит простой ответ – правительства национальных государств.

Как показывают сравнительные исследования режимов чрезвычайного положения, они исторически и функционально могут использоваться для достижения диаметрально противоположных целей – защиты либеральной демократии от ее противников, либо, напротив, разрушения либеральной демократии ее оппонентами в целях утверждения авторитарного режима. Опыт применения чрезвычайного положения или отдельных его мер в демократических странах показывает, что они могут вводиться в тех случаях, когда конституционным нормам или правам человека противостоят мощные природные катастрофы, эпидемии, экстремистские силы, существует угроза единству государства в результате национальных или этнических конфликтов, возникают непреодолимые противоречия ветвей власти. В этом случае введение полного чрезвычайного положения или отдельных его мер осуществляется в рамках жестких правовых ограничений – с указанием целей, сроков действия, средств проведения соответствующих мер при введении контроля за соблюдением фундаментальных прав или степенью пропорциональности применения ограничений и мер государственного насилия.

Противоположный вектор развития представлен в ситуации, когда тот же инструмент чрезвычайного положения используется политической властью для подавления действенности конституционных принципов и норм вплоть до их полного выхолащивания в интересах изменения политического режима, сохранения власти правящей группой или лидером, проведения отторгаемых обществом мер посредством ограничения демократических институтов и оппозиции. Подобная трактовка чрезвычайного положения или его разновидностей (исключительного, осадного положения и т.д.) может формально ничем не отличаться от его использования демократическими правительствами и даже декларировать сходные задачи – защиту правовой стабильности, конституционного строя от его оппонентов, но на деле вести к установлению авторитарного режима^xxviii. В ХХ в. представлено большое разнообразие так называемых «режимов чрезвычайного положения» в странах Азии, Африки и, особенно, Латинской Америки, военные диктатуры которой систематически использовали этот инструмент для поддержания своего господства^xxix. Принципиальной особенностью данного типа чрезвычайной власти является то, что чрезвычайные меры вводятся без должных правовых ограничений, хронологических рамок (бессрочно), без соответствующей системы контроля за применением насилия. В условиях слабых конституционных гарантий велика вероятность фактического введения чрезвычайного режима без его формального введения (что облегчает отказ властей от судебного контроля правонарушений в этой области).

Наконец, следует иметь в виду возможность третьей ситуации – существования в конституции пробелов, противоречий, неясных норм или, напротив, жестких ограничений для использования чрезвычайных мер – для их фактического введения обходным путем. Вообще попытки конституционно противостоять режиму чрезвычайного положения не выглядят действенно в ситуации политического раскола, поскольку сталкиваются с противостоянием нормы и факта. Понятно, что избыточная неопределенность или мягкость конституции в этом отношении делает ее легкой добычей авторитарных сил. Но, напротив, избыточная жесткость – затрудняет реагирование на текущие и потенциальные кризисы. Примером иногда служит интересная судьба положений Основного закона ФРГ и введения Конституционным Судом этой страны доктрины «неконституционных конституционных поправок» — ими признаются любые поправки, отрицающие «вечные нормы» конституции и ставящие под угрозу основы демократического строя страны. Данная доктрина, ставшая прямым следствием использования института чрезвычайного положения нацистами для пересмотра Веймарского режима, теоретически, жестко блокирует все попытки воспроизводства формулы К.Шмитта в современных условиях. Однако, заимствование этой доктрины в других странах не только не дало соответствующего защитного эффекта, но по мнению некоторых исследователей, даже спровоцировало политические кризисы в этих странах^xxx.

Из этого следует, что чрезвычайное положение – своего рода хирургический инструмент, применение которого всегда связано с ограничением конституционных прав и свобод. Но результат этого применения зависит от совокупности факторов: международно-правовых, конституционных и законодательных параметров применения, масштаба и реальности угрозы, природы политического режима и распределения власти в нем, отношения судебной власти и общества к его применению, в конечном счете от политической и правовой культуры общества. В конечном счете, важно знать, кто выступает в роли «хирурга» и насколько его действия соответствуют принципу верховенства права не только в узком (нормативистском), но и в самом широком (метафизическом) понимании.

9. Текущие корректировки правового государства: авторитарный легализм?

Представляют интерес текущие корректировки правового государства, выдвинутые популистскими режимами. Волна правового популизма, охватившая весь мир, основана не на новой идеологии, но скорее, на представлении о необходимости привести либеральные стандарты правового государства в соответствие с новыми вызовами. В основе правого популизма лежит ряд недооцененных факторов мирового развития – кризис глобализации как единого, бесконфликтного и линейного процесса, осознание того, что она запускает процесс передела мира на новые сферы влияния, результаты которого могут иметь не только позитивный, но и негативный характер для целого ряда регионов и отдельных стран, эрозия легитимности демократии на транснациональном уровне, ошибки либерального мейнстрима в противодействии текущим экономическим, экологическим, демографическим и политическим изменениям. Запрос на стабильность, предсказуемость и управляемость этими процессами выражается в стремлении к возврату традиционной картины мира и ценностей, постулированию национальной и культурной идентичности, а средством выступает стремление к восстановлению суверенитета, иногда реального, иногда гипертрофированного, в форме «сильной» власти, способной отстоять национальные интересы в конфликте с транснациональными структурами, международными институтами, судами или отдельными группами стран.

Конституционно-правовым выражением этого тренда становится рост недоверия к международному праву или реализации его норм в отношении конкретных государств, стремление к фрагментации и обособлению региональных и национальных режимов, формальный или фактический пересмотр положений национального законодательства с целью расширения прерогатив исполнительной власти по противостоянию внешним вызовам – реальным или подразумеваемым. Получает распространение комплекс идей, созвучных с теми, которые отстаивал в Веймарской республике К. Шмитт: демократия рассматривается как средство политики идентичности, основанной на содержательной (а не формально-правовой) интерпретации равенства; выдвигается цель достижения «единства» общества, призванного противостоять внешним или внутренним «врагам»; происходит воспроизводство националистических стереотипов и имперской риторики, а политическая система трансформируется в направлении плебисцитарного авторитаризма. Возникает формула: «для моих друзей — все, для врагов – право». Право и суды превращаются в орудие дискриминации против их политических «врагов». Данная тенденция,- полагает Шейерман, — четко представлена в тех режимах, которые обычно относят к популистским — в риторике Д.Трампа, Дж. Больсонаро, З.Эрдогана. В.Орбана.

Но сводится ли дело к популизму или речь идет о поиске системных ответов на текущие вызовы? В США совокупность острых противоречий, заставивших наблюдателей использовать понятие Веймарской Америки, вызвала к жизни комплекс правовых изменений, предпринятых или планировавшихся администрацией Д.Трампа, общий смысл которых, — по мнению критиков, — состоял в серьезной деформации конституционных принципов, пересмотре механизма разделения властей и движении к имперскому президентству, а одним из средств продвижения данного курса стало использование чрезвычайного положения для строительства Стены против проникновения мигрантов^xxxi. В Европе целая серия глубоких кризисов – финансового, миграционного, идентичности, по общему признанию нашла выражение в эрозии демократической легитимности, заставив задуматься о перспективах поддержания либеральных институтов^xxxii. По прошествии 60 лет после подписания договора в Риме, выяснилось, что в Европейском Союзе трудно найти «солидарность», поскольку государства-члены отступили к своим ощущаемым национальным интересам, апофеозом чему стал Brexit^xxxiii. Кризис демократической легитимности имеет системный характер, затрагивает судьбу всего интеграционного проекта ЕС^xxxiv, перспективы представительной демократии и механизмы принятия консолидированных политических решений^xxxv. Этот кризис, следуя ряду аналитиков, уже сегодня ставит ЕС перед жестким выбором – превращения в аморфный децентрализованный конгломерат конфедеративного типа (наподобие Священной Римской империи германской нации) или перехода к новой стадии создания единого федеративного государства с централизованной системой принятия экономических и политических решений, в том числе – чрезвычайного характера, заставляя переосмыслить роль и полномочия так называемой «еврократии»^xxxvi.

Тенденции к пересмотру принципов либеральной демократии в Центральной и Восточной Европе в форме правовой ретрадиционализации постепенно набирали силу в течение последнего десятилетия^xxxvii. Мощным текущим вызовом либеральным правовым ценностям ЕС признается пандемия коронавируса, остро поставившая вопрос о доверии граждан на уровне европейских структур и национальных правительств^xxxviii, заставляя даже вернуться к обсуждению вопроса о единой европейской конституции^xxxix. Эта ситуация, однако, была использована рядом государств-членов в противоположном направлении — для существенного пересмотра законодательства в направлении ограничения либеральных свобод – Венгрии, Польши и Румынии. В Венгрии был принят (30 марта 2020) закон о чрезвычайном положении, ставший, по мнению наблюдателей, «похоронным колоколом» по демократии в этой стране: введение чрезвычайного положения на неопределенный срок (ограниченный только волей правительства), фактическая отмена разделения властей и подотчетности исполнительной власти, ограничение всех демократических прав и введение жестких санкций за их нарушение (длительные тюремные сроки за распространение «фейковых» новостей и нарушение карантинных мер, на деле направленных против оппозиции), расширение и без того больших прав исполнительной власти и наделение премьер-министра правом управлять с помощью указов, приостановление работы парламента, массовых акций и выборов. В Польше карантином воспользовались для внесения изменений в избирательное законодательство для обеспечения президентских выборов и их проведения в угоду правящей партии. В Румынии меры чрезвычайного положения, введенные 16 марта 2020, позволили существенно ограничить свободу информации и освободили власти от ответов на вопросы журналистов. Пример Венгрии и других стран Восточной Европы – конечно, крайний, но и иные государства ЕС двигались в том же направлении, вводя меры, вызвавшие озабоченность международных организаций и НГО, напр., в отношении дигитального контроля над гражданами и введения мер слежки для осуществления локдауна^xl. На этом фоне текущие поправки в российскую Конституцию 1993 г. выглядят движением в сходном направлении, суммируя предшествующие формальные и неформальные корректировки политического режима в направлении конституционного авторитаризма^xli.

Эта повестка правовых изменений, направленных на ограничение прав человека или их реализации, представленная в разных регионах мира как ответ на глобальные кризисы, формально не только не отрицает конституционной демократии, но, напротив, декларирует приверженность ей, на деле противопоставляя демократию либерализму. В результате, верховенству права – противопоставляется его инструментальная трактовка, неопределенности права – определенность юридических и административных решений, общим нормам – их селективное применение, а единым правилам – приказы, вводящие исключения из них для обеспечения соответствия новым реалиям. Реализация демократии, как выяснилось, может приводить к легитимации авторитарных форм, поскольку делиберативный парламентаризм и верховенство права покоятся исключительно на либерализме, а не на демократических основаниях. Если фундаментальные права или разделение властей мешают воплощению предполагаемо единой народной воли в персоне плебисцитарного лидера, они могут быть отброшены. Данная интерпретация «закона и порядка», однако, не является простым воспроизводством традиционного авторитаризма (как правило, мало считающегося с правом), но представляет его новую модификацию, которая, на наш взгляд, удачно определяется понятием «авторитарный легализм» (authoritarian legalism).

10. Реальные и воображаемые кризисы глобального управления

Впечатление, что мы живем в эпоху, когда исключительный режим становится нормой (becoming normalized), не лишено оснований. В основе этого впечатления — считает Шейерман, — лежит расширение социальных диспропорций: обогащение незначительной части общества при обеднении основной массы населения ведет к нестабильности, а последняя порождает угрозу рисков. Это ставит в порядок дня проблему кризисного менеджмента – вмешательства в ситуацию с самого верха, из центра управления (top—down political managerialism). Данный способ разрешения кризисов начинает преобладать над естественной привычной политической деятельностью для предотвращения таких угроз и возникновения чрезвычайных ситуаций.

Но следует различать чрезвычайное положение как реальный инструмент и воображаемую конструкцию. Первый – естественное и необходимое условие восстановления правового строя в условиях его кризиса; второе – скорее, продукт воображения, представление, закрепляющее в сознании сам этот метод разрешения противоречий. Как метод, «чрезвычайное мышление» представляет собой одну из форм когнитивного конструирования реальности. Существует специальное исследование по этому поводу, автор которого (Craig Calhoun) дает свою дефиницию этого понятия – «воображаемого чрезвычайного положения» (emergency imaginery)^xlii. Он определяет «воображаемость» (imаginery) как совокупность терминов, через которые социальный мир единовременно схватывается сознанием, конструируется, производится и воспроизводится. С помощью этих терминов происходит не только конструирование социальной реальности, но и ее целенаправленное закрепление в сознании и воспроизводство в виде известных устойчивых стереотипов восприятия. Этот взгляд на мир в кризисной парадигме не знает другого выхода из нее, кроме обращения к чрезвычайным решениям.

Гипертрофированное кризисное сознание, — полагает Шейерман,разделяющий данную позицию, — заставляет современных авторов пренебрегать стандартными правовыми методами поиска выхода. В условиях интенсификации глобализации возникает огромное количество кризисов (экономических, естественных, эпидемических, политических) – кризисное право охватывает большие транснациональные и трансграничные области, группы государств (а не одно, как ранее). Это ведет к передаче дискреционных полномочий, иногда принудительного характера, — международным и пост-национальным акторам. В зарождающемся глобальном правовом порядке констатируется появление «авторитарных субпорядков» (authoritarian sub—orders) или островов правового децизионизма (decisionist legal “islands”), где неконтролируемая правом чрезвычайная власть делегируется на вышестоящий уровень – от государств региональным и транснациональным режимам^xliii. Сходный тренд оказывается представлен на уровне национальных политических режимов, элиты которых видят решение проблемы в принятии концепции авторитарного легализма.

Но все ли указанные проблемы действительно оправдывают использование понятия «кризис» и если да, то предполагают ли они сходные пути преодоления? Вызовы могут иметь разную природу — естественные и природные катастрофы, но также социальные — экономика, здравоохранение, терроризм, гуманитарные проблемы, сопровождающиеся вовлечением беженцев и перемещенных лиц. Они могут получить разное решение. Но в кризисном сознании автоматически воспроизводится ситуация, когда внезапный и непредвиденный кризис требует немедленного хирургического вмешательства сверху вниз. Именно так рассуждал К.Шмитт, воспринимавший кризисную риторику как прямое отражение реальности, которая в силу этого рассматривалась как непреодолимая и имеющая только один исход – в виде чрезвычайного положения и установления диктатуры. Он, действительно, четко указал на дисфункции классического парламентаризма в условиях наступления массового общества и поставил определенный антилиберальный диагноз, однако предписанное им авторитарное лечение оказалось хуже самой болезни. При другом, более взвешенном, взгляде на события, данная ситуация могла не выглядеть столь драматической в отношении перспектив либеральной демократии, а концепция решения могла быть иной. Таким образом, сама психологическая установка влияет на реальность, точнее ее конструирование в общественном сознании. Воображаемое чрезвычайное положение есть, поэтому, род социального факта (факта сознания) – воображаемая политическая и социальная конструкция с очень реальными последствиями для общества, расколотого по линии власти и привилегий, которые нужно критически изучать.

Выводы.

Итак, классическая концепция верховенства права, исторически надежно обеспечивающая баланс противоречивых частных интересов в обществе, в новейшее время столкнулась с рядом вызовов, которые трудно было предвидеть ранее. Важнейшими из них стали конфликт национального и транснационального регулирования, расширение государственного вмешательства в социальные отношения, необходимость адекватного и быстрого реагирования на мощные социальные диспропорции массового общества, кризисы и чрезвычайные ситуации с широким применением делегированных полномочий исполнительной власти и необходимостью принятия решений в чрезвычайно ограниченный период времени. В теории и практике правового регулирования это привело к целому ряду противоречий – между правом (в высоком смысле) и приказом; между не-инструментальными и инструментальными приемами реагирования, стремлению решить проблему «правовой неопределенности» прагматическим репрессивным административным контролем и регулированием. Предполагаемая эффективность этого подхода привела ряд крупных мыслителей ХХ в. к полному отрицанию либеральной парадигмы, выдвижению сугубо прагматических или «реалистических» трактовок суверенитета, власти, механизма принятия правовых решений и вообще апологии чрезвычайного менеджмента как особой стратегии управления в кризисный период. В обществе сформировалась настоящая культура кризисного сознания, устойчиво связывающая социальный порядок с сильным государством и суверенным правом власти отстаивать его незыблемость в рамках вынужденного ограничения прав и свобод индивида.

Культура кризисного сознания получила заметное развитие в эпоху глобализации. Тенденции к формированию новой, более централизованной, системы глобального управления выглядят вполне убедительно на фоне развития транснациональных правовых коммуникаций, масштабов текущих вызовов и роста осознания невозможности противостоять им с позиций отдельных государств. Мировому «хаосу» противопоставляется мировой «порядок». Однако процесс выстраивания новых глобальных институтов оказался значительно сложнее, чем это представлялось в эпоху либерального триумфализма конца ХХ-начала XXI вв. (когда он связывался преимущественно с продвижением Pax Americana), включая конфликтное соотношение интеграционных и дезинтеграционных тенденций глобальных регионов, их формы и содержания, правовых инструментов их осуществления (которые сами находятся в процессе разработки). Юридический формализм в либеральном понимании верховенства права, безусловно, сохраняет значение как перспективная модель, но не может получить полноценной реализации в глобализирующемся социуме, расколотом на непримиримые интересы и воспроизводящем конфликт властных элит, пребывающих в почти дарвинистической борьбе за власть и ресурсы в перспективе их нового всемирного передела.

По ряду параметров этот процесс глобальной конфликтной интеграции напоминает логику создания крупных территориальных национальных государств нового времени (великих империй), преодолевавших локальные интересы и средневековую раздробленность постулированием наднациональной идентичности, утверждением незыблемости государственного суверенитета, преобладанием политики над правом и «реальной политики» силы над дипломатией. Суть данного процесса и представлена в гоббсовской идее Левиафана. Это сходство процессов прошлого и современности заставляет вернуться к обсуждению ключевых понятий конституционного права – верховенства права, суверенитета, представительной демократии и роли государственной власти в условиях конфликтного формирования транснациональной или постнациональной правовой системы. С учетом того, что прогнозы о наступлении «пост-государственной» эры оказались, как минимум, сильно преувеличены, а реакцией на них стала выраженная тенденция к восстановлению позиций национальных государств (с преобладанием популистской риторики), — сохраняет значение дилемма того, каковы могут быть перспективные формы правового регулирования в период создания универсального правового порядка – правовое государство либерального образца, появление неоимперского центра власти или дальнейшая политическая децентрализация.

В этих условиях формула К.Шмитта о разрешении системного кризиса либерального правового государства обращением суверена к чрезвычайным методам управления воспринимается не только как описание конкретной исторической ситуации, но и возможный прогноз на будущее, интуитивное предвидение нового мирового центра управления, с элитой, способной использовать кризис или даже спровоцировать его для установления нового мирового порядка – авторитарной транснациональной диктатуры. Именно поэтому концепция чрезвычайного положения – национального или глобального, оказалась в центре дискуссии глобалистов и антиглобалистов, теоретиков и прагматиков, либералов и их популистских оппонентов. Предстоит выяснить, какая модель глобального управления имеет более оптимальный характер для выживания человечества и, одновременно, способна более эффективно противостоять существующим и потенциально возможным вызовам. Анализ текущих изменений не позволяет четко выявить доминирующий тренд, но не делает его поиск бессмысленным. Конечно, было бы наивно говорить о «конце права», сводить дело исключительно к отрицанию или защите ценностей либеральной правовой культуры, игнорируя эгоистические интересы ведущих акторов мировой политики, либо представлять дело исключительно в виде принятия элитами разных когнитивных конструкций чрезвычайного управления – реальных или воображаемых.

Вся эта дискуссия, на наш взгляд, во многом окрашена инерцией предшествующих подходов, а также упором именно на те исторические примеры, которые выявляют опасность чрезвычайных решений для судеб демократии и правового государства. Они, действительно, демонстрируют неэффективность отказа от правового государства в пользу чрезвычайных диктаторских режимов, но не предлагают содержательного решения проблемы. В противовес этой интеллектуальной колее можно выдвинуть совершенно противоположную интерпретацию феномена власти и чрезвычайных полномочий – понимания их как защиты верховенства права от угрозы разрушения. Если глобальный Левиафан возможен, то означает ли это неизбежность жесткого и бескомпромиссного авторитаризма? Ведь вводя это понятие в эпоху формирования национальных государств, либеральная мысль сделала его краеугольным камнем обоснования современного правового порядка и принципа верховенства права?

Сильная власть в этом понимании не тождественна деспотической власти, право – не тождественно административным приказам, а осознанное подчинение власти – не означает безусловного согласия граждан со всеми ее решениями. В этом аутентичном либеральном понимании права четко различаются интересы общества, легитимность власти и долговременные цели ее осуществления, устанавливаются границы легитимного применения насилия и его допустимые правовые и технические инструменты, объем и порядок применения делегированных полномочий в кризисных ситуациях. В качестве инструмента, чрезвычайные методы управления могут способствовать достижению противоположных целей – установления авторитаризма или, напротив, защиты либеральной демократии от ее противников, как явных, так и скрытых. В этой перспективе центральный вопрос всей дискуссии должен быть поставлен по-новому: не оценка чрезвычайных методов управления как таковых, а обсуждение их места в формирующейся глобальной системе верховенства права и его защиты.

Примечания:

Поделиться ссылкой: